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2013-06-28



Did the supreme court's liberals balk at a more pro-gay Prop 8 ruling?

Click here for the original article on The Guardian.





결혼보호법과 주민발의안 8 호 판결을 좌지우지한 예측불허의 중도주의자 앤소니 케네디 대법관, 그는 역사적인 판결을 내릴 생각이었을까?








샌프란시스코 제8구 구청장 스코트 와이너 씨가 대법원 판결을 기뻐하며 남성과 키스를 나누고 있다. 사진: Josh Edelson/AFP/Getty Images




아무도 이번주 대법원 판결이 어떻게 날지 확신하지 못했다. 하지만 한 가지 사실만은 확실했다. 결혼보호법 소송건도, 발의안 8 호 소송건도, 모두 대법관석 정중앙석에 앉아 있는 예측불허의 중도주의자, 앤소니 케네디의 손에 달려 있었다는 것 말이다. 


9 명의 대법관 중 여덟 명이 자신의 정치노선을 명확히 했다. 따라서, 법률가와 학자들은 이번 판결에서 승소하려면 레이건이 임명한 케네디 대법관의 마음을 사로잡아야 한다고 입을 모았다. 케네디 대법관이 얼마나 예측불허인가 하면, 한 항소법원에서는 그의 마음을 사로잡기 위해 그의 이전 판결을 토씨 하나 안 틀리고 반복하는사례까지 있었다.


이번 수요일에 이뤄진 두 판결 중 한 건은 예상했던 대로 나왔다. 미합중국 대 윈저의 소송건에서 케네디 대법관은 다른 자유주의적 대법관 네 명과 의견을 같이 했고, 결혼보호법의 주요골자를 폐지하는 판결문을 작성했다. 하지만 캘리포니아주의 주민발의안 8 호를 다룬 홀링스워스 대 페리의 소송건에서는 예측불허의 일이 일어났다. 케네디 대법관이 반대입장을 취한 것이다.


페리 소송건에서 평결이 5 대 4 로 갈라졌지만, 이는 정치노선과는 아무런 상관도 없는, 실로 기묘한 분열이었다. 존 로버츠 대법원장은 이번 소송을 제기한 혐동성애적 단체가 어떠한 법적 근거도 가지지 못한다며, 발의안 8 호의 폐지를 선언했다. 대법원장의 판결에 동의한 이들 중에는 불을 뿜는 보수주의자 앤토닌 스칼리아 대법관 외에 세 자유주의적 대법관 즉, 러스 베이더 긴스버그, 스티븐 브라이어, 엘레나 케이건 대법관 있었다. 한편, 케네디 대법관이 합세한 반대파에는 보수주의자인 클레어런스 토마스 대법관과 샘 알리토 대법관 외에 가장 좌파노선으로 알려진 소니아 소토마요르 대법관도 포함되어 있었다. 


이번 평결이 미국에 의미하는 바는?


일단 우리가 어떻게 해서 여기까지 오게 됐는지부터 되짚어 보자. 발의안 8 호 소송건의 경우, 두 쌍의 동성커플이 캘리포니아주에서 결혼할 권리를 주장했다. 캘리포니아주는 2008 년 몇 달간 동성결혼을 허용했지만, 곧 발의안 8 호라는 주민투표로 동성결혼의 권리를 앗아가 버렸다. 두 커플은 지방 법원에서 승소했고, 주지사(처음에는 아놀드 슈왈츠제네거, 그 다음은 제리 브라운)가 항소를 포기했다. 그런데 애초에 발의안 8 호를 제창했던 ProtectMarriage.com이라는 단체가 끼어들었다. 이 단체는 주정부 소속도 아니면서 항소심에서 원고측에 맞섰고, 이렇게 해서 이 소송건이 대법원까지 오게 된 것이다.


두 커플을 변호했던 테드 올슨, 데이빗 보아 씨는 원고 커플 뿐만 아니라 모든 미국인이 헌법의 평등권을 보장받아야 한다고 주장했다. 하지만 대법관들이 과연 이들의 주장에 동의했는지는 알 수 없다. 법원은 이 혐동성애적 단체가 소송을 제기할 "자격"이 없다고만 했을 뿐이다. 즉, 하급법원에서 패소한 일로 어떤 불이익을 당했는지 증명해 내지 못했다는 것이다. 그냥 기분이 안 내킨다고 고소하는 법은 없다. 로버츠 대법원장은 판결문에서 "이들 개개인이 실질적으로 겪은 피해보상을 요구"하지 않는 한 법원도 이 사안에 끼어들 권한이 없다고 했다. 


한편, 케네디 대법관(캘리포니아 출신이다)의 생각은 달랐다. 즉, 발의안 8 호 투표를 했던 것도 주민들이기 때문에, 누군가가 주민들을 대변할 자격이 있다는 것이었다. 케네디 대법관은 오래전부터 주의 고유권한, 특히 캘리포니아주의 고약한 주민투표 전통을 줄기차게 제창해 왔다. 케네디 대법관이 말하는 민주주의의 본질이란 "법제정권이 주민에서 정부로 흘러가는 것"이며, "주민의 자유는 정부의 승인을 필요로 하지 않는다"는 점이라고 한다.


발의안 8 호의 판결문과 반대의견은 25 페이지의 전문용어로 빼곡히 차 있다. 보다 명확했던 결혼보호법 판결이 더 많은 주의를 끌었던 것도 이러한 이유에서이다. 하지만 여기서 한 가지 빠진 것이 있다. 사실 두 소송건 중에서 더 원대한 쪽은 발의안 8 호 재판이었다. 발의안 8 호 재판이야 말로 법원으로부터 "동성애자도 온전한 권리를 누릴 수 있다"는 판결을 이끌어낼 가망성이 있었던 것이다. 그런데 이 재판은 실제로 동성애자나 이들의 인권에 대한 어떠한 언급도 없이 끝나버렸다.  


지방 법원과 항소법원의 판결은 물론 적용방법은 달랐지만, 여러 페이지에 걸쳐 동성애자들은 불이익을 당하는 소수자이며, 평등한 보호를 받아야 한다는 내용이 적혀 있다. 발의안 8 호의 종말, 결혼 평등의 재래라고 하는 결과에 기뻐해야만 하겠지만, 그 과정은 추했고, 케네디 대법관(76 살인 그는 자신의 업적에 신경을 많이 쓰고 있는 게 명백하다)은 그 어떠한 공도 세우지 못했다.


발의안 8 호를 지지한 대법관들의 이 기묘한 결탁을 어떻게 설명하면 좋을까? 가능성은 두 가지 있다. 그 첫 번째는 케네디 대법관이 어짜피 어떤 판결에도 만족하지 못했을 거라는 가능성이다. 일단 그가 올슨 변호인에게 구두로 발언 (PDF)하는 대목을 살펴보자.


"이 소송건의 문제가 뭔지 아십니까? 사회학적 증거를 들이대면서 미지의 바다를 항해하라고 요구한다는 점입니다. 비유를 조금 더 들까요? 여러분이 향하는 곳은 정말 아름다운 곳일 겁니다. 바로 낭떠러지죠. (웃음)"


"게다가 선택의 여지가 별로 없는 소송건에서 이런 요구를 하고 있단 말입니다. 반만 다가가도 결국 70%는 끌려가 버린다는 것이죠. 이 소송건에는 상당한 의문이 있습니다. 이거 제대로 승인된 소송이긴 한 겁니까?"


케네디 대법관은 판결도 내리지 않은 채 소송건을 내버리려 했다. 대법원 용어로 소송을 기각하는 것을 "부주의하게 승인되었다"고 한다. 동성결혼을 둘러싼 열기를 고려할 때, 만약 소송이 기각되었더라면 홍보활동에 재앙이 닥쳤을 것이다. 하지만 존 로버츠 대법원장이 동성애혐오자들은 소송을 걸 자격이 없다는 판결로 모두를 구원했고, 케네디 대법관도 자신의 반대의견을 고수할 수 있었다. 이 판결에 세 대법관이 합세한 것은 단순히 발의안 8 호를 종식시키기 위해서였다. 다른 두 보수파 대법관들은 반대쪽을 선택했다. 그리고 판결이 분명해지자 ,스칼리아 대법관과 소토마요르 대법관은 동성애자 권리는 아랑곳하지 않고 원리원칙을 따랐다. (스칼리아 대법관은 원고 자격 거부하는 걸 너무 즐긴다.) 




미연방 대법원 판사단. 사진: Pablo Martinez Monsivais/AP




그리고 두 번째 가능성(진상은 결코 알 수 없겠지만, 한 번 생각해 볼만 하다)은 케네디 대법관이 진정 판결을 내릴 각오가 되어 있었다는 것이다. 하지만 무슨 판결을 내리려 했을까? 어쩌면 케네디 대법관이 발의안 8 호를 지지하려 하자 자유주의적 대법관들이 대법원장과 함께 이를 저지하려 했을 수도 있다. 하지만 케네디 대법관이 오랫동안 동성애자 인권을 수용해왔고, 최근 그가 다른 혼인관련 소송건에서 내렸던 판결을 고려해 볼 때, 현실성은 없다. 그의 이전 서기가 그를 "최초의 게이 대법관"이라고 부를 정도였고, 이건 결혼보호법 재판만 봐도 알 수 있다.  


케네디 대법관은 결혼보호법 위헌 판결문을 작성했을 뿐만 아니라, 예상보다 훨씬 자상한 표현을 썼다. 구두 발언 때는 마치 연방주의자의 노선을 추진하는 듯이 보였지만, 그가 작성한 판결문은 논리가 다소 떨어지기는 해도, 법원 역사상 가장 황홀한 동성애자 인권 찬양가였다. 


"결혼보호법은 연방정부 관료는 물론 동성커플 관련인물들(그 자녀들을 포함)에게 이들의 결혼은 타인의 결혼보다 가치가 적다고 지시하고 있다. 각주에서 혼인법을 통해 인격과 존엄성을 보장하고자 하는 이들을 폄하고 모략하려는 그 어떠한 목적도 합법적일 수 없다. 따라서 결혼보호 연방법은 유효하지 않다. 이들의 보호조치를 없애고, 이들의 결혼생활을 타인의 것보다 덜 존엄하다고 규정하는 연방법은 헌법 제 5 수정안에 위배된다."


구두 변론으로 결과를 예측할 수는 없다. 결혼보호법 재판에서도 그랬고, 작년 건강보험 관련 소송 때도 거의 모든 사람들이 판결결과에 놀랬다. 그렇다면 과연, 케네디 대법관(결혼보호법 소송의 판결문은 의무감 이상으로 친동성애자적이었다)은 동성결혼도 헌법에 의해 보장받을 권리가 있다고 말할 의사가 있었을까? 그리고 그 판결을 캘리포니아 뿐만 아니라 전국(그럴 가능성은 희박하지만)에 적용시킬 의도가 있었을까? 그랬다면 발의안 8 호 소송건에서 평결이 5 대 4 로 갈라졌던 것도 이해할 수 있을 것 같다. 게다가, 자유주의적인 대법관들이 케네디 대법관을 저지했을 가능성도 상당히 커진다. 즉, 이들은 기술적인 이유가 아니라 동성애자 평등권을 위해 판결을 내렸을 경우 받게 될 여론의 비판을 두려워한 것이다.


달갑지 않게 들릴 수도 있지만, 이러한 가능성은 지난 5 월 원로 자유주의 대법관인 긴스버그 씨가 한 말과 맞아떨어진다. 


"제가 우려하는 바는 이번 판결로 낙태반대주의자들이 가차없이 공격할 상대를 얻게 되었다는 점입니다. 이번 판결 때문에 변화를 추구하던 쪽의 가속도가 멈추어버렸습니다."


한편 긴스버그 대법관은 사회 사안에 있어서는 "사법 소극주의"를 옹호했다. 


"법원이 변화를 추구하는 쪽에 승인도장을 찍어 주면, 정치적 과정을 통해 발전해 나갈 것입니다."


긴스버그 대법관의 낙태법 관련 주장이 어떤 논지를 가졌든, 그녀는 분명한 메시지를 전달했다. 즉, 본인이 보기에 동성애자 인권운동에 차질을 줄 수 있는 판결문에는 서명하지 않겠다는 것이다. 하지만 긴스버그 대법관은 동성결혼 사안과 낙태 사안이 다르다는 점을 깨닫지 못했다. 동성결혼 사안은 노년층을 제외하고 이데올로기의 분열을 초월한다. 18 ~ 29 세 미국인의 무려 81% 가 동성결혼을 지지하고 있다. 낙태 관련 사안이 아직도 많은 논란을 불러일으키고 있는 반면, 결혼평등 사안은 이미 정착되고 있다. 그것도 아주 빠른 속도로 말이다. 


이 모든 것이 점보기에 불과할 수도 있다. 하지만 네 자유주의 대법관들 중 미국의 결혼평등을 지연시킨 이가 한 명인지, 두 명인지, 세 명인지 진지하게 알아보는 것은 나름대로의 가치가 있다. 다음 번엔 동성애자와 그 연대자들이 보다 치열하게 투쟁할 수 있도록 말이다. 대법원은 그렇게 포괄적인 표현으로 결혼보호법을 패소시켜 놓고, 주민발의안 8 호에서 전혀 다른 입장을 취했고, 나머지 37개주의 동성애자들에게 모두가 준비될 때까지 기다리라는 메시지를 주었다. 흑인을 비롯한 다른 소수자들이 지난 한 세기 동안 맞서왔던 것도 바로 이런 비겁한 태도였다. 하지만, 지금 우리는 그 때 그들의 비겁함을 마음껏 비웃고 있지 않은가.




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  1. MECO 2013.07.01 02:39 신고  댓글주소  수정/삭제  댓글쓰기

    Mitr 님 안녕하세요! 최근 본 것 중에 DOMA와 Prop 8에 관한 가장 심층적이고 좋은 글을 번역해주셔서 감사합니다. 잘 읽었어요. :)

    다만 몇 가지 번역이 불분명한 점이 있어서 이를 댓글로 지적합니다.

    'libertarian'은 'liberal'과는 전혀 다른 뜻의 말이에요. http://blog.daum.net/revoice/6994824 보통 우리말로도 '리버테리안(중도주의자)' 정도로 번역하는 듯합니다. 오코너 대법관의 퇴임 이후로 케네디 대법관이 미 연방대법원의 사상적 중도가 되었고, 실제 케네디가 그런 주의를 지향하고 있기도 하고요. 대법관들도 당적을 가지는 것이 가능은 하지만, 로널드 레이건에게 지명된 케네디가 민주당원일 가능성은 0에 수렴해 보입니다.

    그리고, '대법원 판사'와 '대법관'이란 말이 가지는 함의는, 적어도 한국말에서는 분명히 달라요. 그러니까 Justice는 우리말에 비추어서도 (그리고 judge와의 비교에 의해서도) '대법관'이라고 번역하는 게 적당할 듯합니다. 그리고 Sotomayor는 그녀의 히스패닉 출신을 고려할 때 '소토마요르'로 번역하는 것이 우리 언론의 기준인 듯합니다.

    두 번째 문단에서는 '번복하는'이 '반복하는'으로 바뀌어야 할 듯하네요.

    그리고 미 연방대법원 전원재판부 사진 바로 아래 문단에, '자유주의적인 로버츠 대법관' 부분의 원문은 'Perhaps he would have upheld Prop 8, and the liberals sided with Roberts to prevent that.'이네요. 이건 로버츠 대법원장이 주어가 아니라 긴즈버그와 케이건, 브레이어의 세 자유주의자 대법관들(liberals)입니다. 로버츠 대법원장은 liberal이 아니지요. 케네디가 주민발의안 8호를 지지하는 판결을 내리려 들자, 이들 자유주의자 대법관들이 로버츠 대법원장의 의견에 편승하여 이 판결을 저지하려 들었다는 뜻으로 보입니다. 저 또한 가디언 저자와 마찬가지로 그 가능성은 희박한 걸로 보이지만요.

    아무튼 정말 좋은 글이었습니다. 특히 저도 긴즈버그가 각하 의견에 합류했다는 점에서 꽤 실망하고 있었는데, 마지막 부분의 긴즈버그 대법관 비판 부분이 정말 120% 제 의견 같았어요. 좋은 글을 소개해주시고 번역까지 해주신 점 다시 한 번 감사드립니다! 앞으로도 좋은 글 부탁드려요.

  2. 토트 2013.07.01 10:34  댓글주소  수정/삭제  댓글쓰기

    절차적 문제는 사실 판결이 내려지기 전부터 언론에서도 높게 논의되었던 내용입니다.
    2심에서 3심으로 항소한 자가 캘리포니아 주정부가 아니라 개인단체였으니까요.
    만약 캘리포니아 주정부가 좀더 의욕을 가지고 대법원에 항소를 하게 됬다면,
    대법원에서 제대로 개입하게 됬을 것이고,
    DOMA 판결과 비교하여, 분명히 좋은 판결을 내렸을 것 같네요.

    뭐 앞으로 이번 판례를 삼아서
    현재 동성결혼이 금지된 주들의 LGBT단체들이
    앞다투어 대법원까지 올릴 생각으로 위헌소송을 할 것 같으니,
    시간 문제겠지요.

    • mitr 2013.07.01 11:17 신고  댓글주소  수정/삭제

      네. 대법원이나, 주정부나 성소수자들의 평등권을 부인할 여지가 줄고 있다는 것을 알고 소극주의로 물꼬만 틔워 준 것 같아요. 시간문제라는 말씀에 동의해요.

  3. mitr 2013.07.01 10:41 신고  댓글주소  수정/삭제  댓글쓰기

    MECO 님,

    먼저 졸역을 꼼꼼히 읽어주시고 따뜻한 지적을 주신 데 깊이 감사 말씀 드립니다. 제게 조금 벅찬 문장이었는데, MECO 님 말씀처럼, 관련 기사중에 제일 마음에 들어서 옮겨봤습니다.

    Justice, judge의 구분을 몰랐었는데, 앞으로 주의하도록 하겠습니다. Sotomayor 대법관 성함도 '소토마요르'로 바꿨어요.

    libertarian/liberal, 그리고 "Perhaps he would have upheld Prop 8, and the liberals sided with Roberts to prevent that" 문장은 제가 실수를 한 것 같습니다. lebertarian을 '자유주의적'이라고 옮기면서 저도 '???'하고 납득이 안 갔던 기억이 나네요. "Perhaps he would have upheld Prop 8, and the liberals sided with Roberts to prevent that"은 구문을 요리조리 옮기다가 그만 실수를 한 것 같습니다.

    이상, 지적해 주신 부분 모두 수정했습니다.
    부디 앞으로도 좋은 지적 많이 부탁드리고, 좋은 한 주 되십시오!!

    이승훈 올림